实务解析 ｜ EPC模式下的暂估价项目二次采购研究与实践

编者按：

本文基于对EPC模式下暂估价项目二次采购决策权的归属及授权分析，对二次采购的采购主体、采购客体及合同主体进行研究，继而提出招标采购实践中二次采购方式的选择和定价方式的选择，并对使用财政性资金的特殊情形进行分析。最后提出，应基于全过程项目管理的视野，在项目前期阶段做好暂估价项目的策划安排，以保证项目投资管控和进度管控两大目标的实现。

采用EPC模式的必须招标项目，建设单位通过招标方式选择工程总承包单位后，在项目管理及工程实施过程中一般都会发生二次采购行为。这种二次采购通常包括总承包单位承包范围内的自主采购行为和总承包招标时作暂估价处理所导致的二次采购行为。本文结合招标采购实践针对EPC模式下必须招标项目中暂估价项目的二次采购进行分析和研究。

工程总承包相对于传统的施工总承包而言，主要变化体现在两个方面：一是承包范围的扩展，即由单纯的工程施工扩展到设计加施工或者设计加采购加施工；二是项目管理权的转移，即建设单位将原本由自己承担的大部分项目管理权利转移给了总承包单位，由总承包单位对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责。

在此，我们有必要分析一下这种项目管理权的转移行为背后的民事法律关系及其属性。实质上，项目管理权的转移并不属于传统意义上工程实体发承包的范畴，而是一种伴随的“授权行为”，即建设单位依据工程建设法律、法规或规范性文件，通过工程总承包合同的具体条款将本属于自己的大部分管理权授予总承包方。这种授权有三个特点：一是这种授权是伴随着义务、责任和风险同时转移的；二是这种授权是有偿的，建设单位相应以总承包管理费的形式予以补偿；三是授权后总承包单位是以自己的名义而不是以建设单位的名义进行项目的总承包管理。

既然总承包管理是一种授权行为，那么暂估价项目二次采购所涉及的采购管理的决策权就应该属于建设单位。建设单位可以根据自身的需求和管理能力决定二次采购管理权的授权范围、内容和权限大小。根据授权理论，总承包单位的暂估价项目二次采购行为应该得到建设单位的授权。总承包单位的二次采购行为应当遵循建设单位的指示，而非完全自作主张。其执行暂估价项目二次采购涉及的重要程序和重要文件应取得建设单位批准并接受建设单位监督。

有专家经过梳理典型案例中的法院裁判观点得出结论，依法必须招标项目的总承包人承揽工程以后，为履行合同，根据需要再次进行工程分包、劳务分包或自行采购设备材料的，现行法律、行政法规都没有强制要求必须招标，是否招标由总承包人自主决定。但依法必须进行招标项目中的暂估价项目达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标。无论总承包单位的企业性质如何，对于总承包合同范围内已标价的工程、货物、服务，总承包单位对其进行二次采购享有完全自主权，总承包单位自然也就是唯一的采购主体与合同主体。

对于以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务，现有法律和行政法规中并未明确其二次采购的采购主体及合同主体。目前情况下，二次采购主体及合同主体的确定主要依赖于建设单位的意志。

《工程建设项目货物招标投标办法》（七部委27号令）第五条规定：“实行总承包招标时，以暂估价形式包括在总承包范围内的货物达到国家规定规模标准的，应当由总承包中标人和工程建设项目招标人共同依法组织招标。双方当事人的风险和责任承担由合同约定。”此处明确规定由建设单位和总承包单位共同招标，即共同作为采购主体与合同主体。《建设项目工程总承包合同（示范文本）》GF-2020-0216中“13.4 暂估价”规定，对于依法必须招标的暂估价项目，可以由建设单位和总承包单位在总承包合同专用条款中具体约定由总承包单位作为招标人或者由建设单位和总承包单位共同作为招标人。《建设工程施工合同（示范文本）》GF-2017-0201中“10.47暂估价”条款对于依法必须招标的暂估价项目，优先推荐了“由总承包单位招标，由建设单位监督审批”的方式，双方也可以选择“共同招标并与中标人共同签订暂估价合同”的方式。

在招标采购实践中，总承包单位作为二次采购主体、建设单位作为二次采购主体、建设单位与总承包单位共同作为二次采购主体这三种情形均有存在。下面具体分析一下这三种情形各自的利弊。

（一）总承包单位作为二次采购主体及合同主体

从住房和城乡建设部的指导意见看，这种情形更符合工程总承包的理念。按照博弈理论，总承包单位作为二次采购主体及合同主体可能存在“低质高价”采购的利益取向，二次采购项目的中标价会转移给建设单位承担，最终会损害建设单位的利益。在这种情形下，建设单位应保留二次采购的决策权和监督权。二次采购的审批程序、双方的权利义务、风险分担等条款应在总承包合同中予以明确约定并授权。一般情况下，建设单位应保留采购方案审批权（包括进度安排等）、采购需求审批权（包括技术参数、供货时间等）、采购文件审批权（包括评审标准等）、最高限价审批权、评标权和定标权。

这种情形存在一定的弊端，一是因总承包单位与建设单位之间的利益冲突而导致二次采购效率低下，从而延误整个项目的工期；二是由于总承包单位的企业性质，在进入公共资源交易中心交易时会受到限制，场外交易可能会影响到交易行为的公允性。

（二）建设单位作为二次采购主体及合同主体

在这种情形下，建设单位拥有绝对的分包权，总承包单位可以直接承包或有机会参与投标竞争。在招标实践中存在三种具体做法：

第一种做法：对于不属于依法必须招标的暂估价项目，在总承包单位资质范围内或具有供货能力时，直接交由总承包方负责。但这种情形下主要是由建设单位与总承包单位协商一致定价，存在定价困难。确定后的暂估价项目金额与价格清单中所列暂估价的金额差以及相应的税金等其他费用应列入合同价格。

第二种做法：对于必须招标或建设单位选择使用竞争性方式采购的暂估价项目，总承包单位可与其他单位平等参与投标竞争。

第三种做法：总承包单位不参与二次采购项目的投标竞争，但须协助总承包单位完成二次采购任务。

（三）建设单位与总承包单位共同作为二次采购主体

这种情形的优点是既能贯彻工程总承包模式的理念，又能够较好地维护建设单位的利益。但也存在明显的缺点，可能会存在双方权利义务和责任不清、推诿扯皮、采购效率低下的风险。在招标实践中存在两种具体做法：

第一种做法：建设单位作为合同签约主体。首先，须明确关于两个以上合同主体的合法性问题。根据《民法典》合同编的法律精神，合同一方主体可以为两个并列的主体。实践中，合同一般由双方当事人签订，但也可以由三方以上的当事人共同签订一份合同。合同的一方并不是指一个当事人，可以是一个当事人，也可以是两个或两个以上的当事人。建设单位与总承包单位作为合同一方共同与分包方签订合同的，应该共同承担合同的权利和义务。

具体操作时，应当在总承包合同中对双方在暂估价项目二次采购中的权利义务予以明确约定，分包合同应与总包合同相关条款保持一致性，防止后期发生争议和纠纷。

第二种做法：建设单位不作为合同签约主体。建设单位只作为采购主体但不作为合同签约主体，会导致采购主体与合同主体不一致。建设单位与总承包单位和分包单位之间可能会存在权利义务不对等问题，在法律上造成一定的障碍。

《招标投标法实施条例》第二十九条规定：“招标人可以依法对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包招标。以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标。前款所称暂估价，是指总承包招标时不能确定价格而由招标人在招标文件中暂时估定的工程、货物、服务的金额。”《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（建市规〔2019〕12号）第二十一条规定：“工程总承包单位可以采用直接发包的方式进行分包。但以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务分包时，属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法招标。”《建设工程工程量清单计价规范》GB 50500-2013中对“暂估价”的定义是：“招标人在工程量清单中提供的用于支付必然发生但暂时不能确定价格的材料、工程设备的单价以及专业工程的金额。”

从以上行政法规和规范性文件中的定义以及工作实践看，设置暂估价项目的原因主要是由于总承包招标时有部分工程、货物、服务暂时不能确定价格或金额。因此，暂估价项目二次采购的客体一般包括工程、货物、服务三大类。其中，工程是指专业工程；货物包括与工程建设有关的货物（包括建筑材料、工程设备）和其他货物；服务包括与工程建设有关的服务和其他服务。与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等；与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。

实际上，起源于欧美等国家的EPC模式最早应用于工业建设项目，也被称作交钥匙工程模式。在我国，工程总承包范围也应当逐步扩展，将与项目后期运行所需的有关货物和服务采购纳入进来。

暂估价项目中，属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法招标。对于不属于依法必须进行招标或未达规模标准的项目，当然也可以选择招标方式进行采购并定价。但区别是，这时的招标活动不受法律法规中“依法必须进行招标的项目”的强制性条款约束。招标人具有更灵活的选择权。

对于不属于依法必须进行招标或未达规模标准的项目，除了可以使用招标方式采购外，还可以借鉴政府采购制度中的非招标采购方式。目前政府采购制度中规定的非招标采购方式包括：竞争性谈判、竞争性磋商、询价、单一来源采购。其中前三种属于竞争性采购方式，相比于招标方式更加灵活而且采购周期缩短，同时每一种采购方式都规定了详细的采购流程、评审原则和适用情形。因为政府采购使用的是财政性资金，所以对采购的程序性约束和“三公原则”要求更高，因此可以直接借鉴政府采购非招标方式进行采购。例如，询价方式十分适合材料和工程设备的采购；竞争性磋商方式非常适合“技术复杂或者无法精确拟定技术规格”的专业工程项目的采购，可以替代冗长的两阶段招标，提高采购效率、缩短建设工期。

招标等采购方式的一项重要功能是通过要约和承诺达成合同价格。对于不采用竞争性方式采购的材料和工程设备暂估价项目，可以采用以下方式定价：由总承包单位按合同约定采购，经建设单位确认单价后取代暂估价，调整合同价款。对于不采用竞争性方式采购的专业工程暂估价项目，可以采用以下方式定价：由总承包单位根据工程资料、计量规则和计价办法、工程造价管理机构发布的信息价格和总承包单位报价浮动率，按成本加利润的原则提出专业工程的单价，与建设单位协商确定后取代暂估价。若工程造价管理机构没有发布此类信息价格，由总承包单位和建设单位双方协商确定。

无论采用哪种采购方式和定价方式，必须在总承包合同专用条款中予以明确约定，避免后期发生争议和纠纷。

如果建设单位是国家机关、事业单位或团体组织，而且使用了财政性资金。暂估价项目二次采购的客体属于财政部门依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务。二次采购还应严格遵守政府投资条例、履行政府采购预算审批程序，执行政府采购的相关政策功能。特别是与工程建设非紧密相关的货物（如办公家具、专用设备等）或服务的采购应严格按照政府采购法及其实施条例的规定执行。

在这种情形下，应当以建设单位作为二次采购的主体及合同主体，或者由建设单位与总承包单位共同作为采购主体，但不允许总承包单位单独作为采购主体和合同主体。同时还应注意，由于政府采购的流程约束（如采购意向需要提前至少30日公开），二次采购的进度计划安排应当相应提前，以免延误项目的整体工期。

在工程总承包招标、投标的要约和承诺过程中，在以投资估算或设计概算为基础的招标控制价的约束下产生EPC项目的签约合同价；随着项目的实施，合同价中的暂估价逐步替换为二次采购中标价或协商定价后，签约合同价将同步明确为合同结算价。这是一个由不确定到确定的发展过程，也是一个动态调整的协同控制过程。在项目实施全过程中需要采取精心策划、精准预估、目标控制、限额设计、竞争定价、变更控制、动态调整等手段管控项目总投资。暂估价项目的设置、估价、二次采购或定价也应该站在工程全过程管理的视野高度进行精准策划和实施。

（一）暂估价项目的设置应坚持审慎原则

在前期招标策划阶段，要对暂估价项目设置的必要性和可行性进行专门分析，不必要的或者不可行的暂估价项目不要设置，最大限度体现总承包模式的初衷。通常，总承包招标阶段暂时不能确定价格的情形有以下几种：一是建设单位对某些工程材料品质档次尚未明确；二是专业工程设计深度不够；三是设备选型尚未最后确定；四是所需要的专业服务需求尚未明确。如果在项目实施前期有针对性地解决这些问题，则会大大减少暂估价项目的设置。目前，就设置暂估价的范围和比例的上限，在法律、法规、部门规章层面上并没有全国性的统一规定。有些省市做出了地方性规定，例如山东省目前规定：“暂估价金额不得超过招标控制价的30%，总承包资质范围内的专业工程均应包含在招标范围内。设计文件深度能够满足施工要求的，不得设置暂估价；设置暂估价的，视为肢解发包。”北京市等其他省市也有类似的规定。

（二）做好合同策划，避免合同冲突和风险

工程总包合同与分包合同在一定意义上构成主合同与从合同的关系。在合同策划阶段应做好总承包合同与分包合同及分包合同之间的衔接问题，明确合同边界，合理安排招标采购时序，并协调相关合同之间相关条款不产生冲突。在总承包合同中明确约定分包事项和二次采购主体、合同签约主体及建设单位与总承包单位的权利义务。同时，还须清晰界定暂估价分包合同与总承包合同的实施边界。暂估价项目二次采购时的支付条款设置应与工程总承包合同中的支付条款保持协同。付款进度的不一致可能会导致总承包单位财务利益受损或者发生不当得利风险。招标采购实践中，还要谨防总承包单位与分包单位之间的道德风险。

（三）做好暂估价项目策划，保证项目进度和投资管控目标

二次采购必须基于总体实施进度计划做好时序安排并按计划推进；将二次采购计划纳入项目管理整体计划；提前做好二次设计、行政审批、采购意向公开、交易场地申请、招标工程量清单及招标控制价编审等二次采购的前期准备工作。防止因二次采购实施进度延误而影响工程建设整体进度。

根据EPC模式的特点，需要从投资估算阶段或设计概算阶段着手控制项目总投资，在方案设计阶段、初步设计阶段、施工图设计阶段、二次设计阶段全过程实施目标控制和限额设计。暂估价项目前期估价的准确性非常关键，在一定程度上会影响后期的投资控制。采购阶段应做好价格竞争机制和价格评审标准的设计。例如，若招标文件中将“让利率”作为投标报价竞争指标，项目结算时却执行另一套计价体系，这就失去了通过竞争机制产生合同价格的意义。另外，对于可以合并采购的项目尽量合并采购，通过规模集约效应降低二次采购的价格。

作者：王明波    陈萌萌    王秀波

作者单位：恒泰智晟项目管理咨询有限公司